Автор: Вікторія Шульга
Юрист, ЮК “Правозазист Україна” 

Головні аспекти договорів у сфері маркетингу, реклами, медіа

Маркетинг, реклама та медіа — без цього не обходиться жоден день сучасної людини. Так чи інакше, ми постійно зіштовхуємося з цими категоріями. Почнемо з термінології.

Маркетинг — це діяльність, спрямована на досягнення цілей підприємств, установ, організацій шляхом формування попиту та максимального задоволення потреб споживачів. У широкому сенсі призначення маркетингу полягає у визначенні та задоволенні людських і суспільних потреб.

Реклама — це напрямок у маркетингових комунікаціях, в межах якого проводиться поширення інформації для залучення уваги до об’єкта рекламування з метою формування або підтримки інтересу до нього.

Медіа (у широкому розумінні) — це єдине середовище, яке використовують, щоб передавати будь-які дані в будь-яких цілях. У вузькому розумінні, з прив’язкою до реклами — це узагальнювальне поняття засобів комунікації зі споживачем для передачі йому рекламного повідомлення.

На рівні закону визначення поняття «маркетингу» закріплене у пп. 14.1.108 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України. Це поняття достатньо широке. Маркетинг — це послуги, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та післяпродажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого платника податків.

До маркетингових послуг належать послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги). Фактично, законодавець включив у поняття маркетингових послуг також рекламу та медіа.

У цій статті розглянемо головні аспекти договорів окресленої категорії саме на прикладі договору про надання маркетингових послуг. Договори у сфері реклами, маркетингу, медіа за своєю природою є договорами про надання послуг. Загальні положення договору про надання послуг зазначені у гл. 63 Цивільного кодексу України «Послуги. Загальні положення». Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін та погоджені ними, а також умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу, договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотні умови договору — це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Аналогічна правова позиція була встановлена Господарським кодексом України. Окрім того, ч. 3 ст. 180 встановлено право, за яким до будь-якого господарського договору мають бути включені умови щодо предмета, ціни та строку дії договору.

В розділі «Предмет договору», як правило, знаходить відображення характеристика маркетингової послуги та в деяких випадках речі, які стосуються її надання. Предметом договору про надання маркетингових послуг виступають власне маркетингові послуги, речі (продукт), які є предметом маркетингових послуг, а також речі, що є результатом виконання обов’язків виконавцем за договором. При цьому маркетингова послуга являє собою безпосередній предмет договору, тоді як відповідні речі як предмети матеріального світу — опосередковані послугою предмети.

Щоб надалі не виникло питань та проблем з боку, скажімо, податківців, предмет маркетингових послуг має бути достатньо деталізованим. Потрібно вказати характер такої послуги (дослідження, аналітика, складання маркетингових планів, програм, стратегії, політики, консультації, що надаються виконавцем замовнику, розміщення рекламних матеріалів, розміщення товарів у торговельному залі або в місці продажу, послуги з лідогенерації тощо).

Для мінімізації ризиків виникнення непорозумінь предмет договору можна більш детально описати в окремих документах (додатках до договору), зазначити, що предметом договору є маркетингові послуги, визначені в додатку, або маркетингова послуга з проведення наукового дослідження відповідно до завдання, відображеного в додатку до договору. В деяких випадках доцільно прописати преамбулу договору, де надати тлумачення відповідних понять, розкрити зміст тих чи інших операцій.

Строк договору про надання послуг визначається за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Умова щодо строку в контексті договорів про надання маркетингових послуг не зажди може розглядатися як істотна. В певних випадках, наприклад, у консенсуальних договорах, виконання обов’язку залежить від факту одержання певної інформації про продукт або інших об’єктів прав (зокрема, рекламного матеріалу або продукту). У такому випадку часові параметри можуть мати умовний характер.

У процесі надання рекламних послуг важливим є загальний обсяг ефірного часу, що відводиться для реклами протягом певного строку, а не періодичність виходу на екрани рекламного ролика. Для певних заходів (наприклад, дегустації) важливим може бути термін виконання обов’язку, який не можна встановити заздалегідь на момент укладення договору. Можна визначити кількість таких акцій та їх приблизну тривалість, однак не час проведення.

Строковими, як правило, є договори про здійснення маркетингових досліджень, коли бізнесу терміново потрібна певна інформація про ринок. Для замовника маркетингової послуги зазвичай у пріоритеті більше якість послуги, ніж строковість. За відсутності особливих умов під час укладання договорів користуються звичайними умовами, передбаченими ст. 530 Цивільного кодексу.

В договорі про надання маркетингових послуг сторони зазначають плату за надання послуг та порядок розрахунків. Ціна договору є визначеною грошовою сумою, що сплачується покупцем за одержувану від продавця річ або послугу. В контексті практики укладення договорів про надання маркетингових послуг сторони можуть зазначити погодинну оплату, тверду фіксовану суму витрат та винагороди, умовну винагороду, яка виплачується у разі досягнення певного позитивного результату.

Часто буває неможливо одразу повністю розрахувати вартість маркетингових послуг, тоді доцільно зазначити розбивку оплати на аванс та повну оплату маркетингових послуг після їх надання. У такому випадку можна зазначити не фіксовану ціну договору, а очікувану вартість. Як встановлено ст. 903 Цивільного кодексу, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Якщо договір безоплатний, замовник зобов’язаний відшкодувати виконавцеві всі фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст. 904 Цивільного кодексу).

Істотними умовами для договору про надання маркетингових послуг також є «Права та обов’язки сторін». У цьому розділі договору зазначаються конкретні дії, які мають вчинити замовник та виконавець, або від вчинення яких вони мають утриматися. Саме права та обов’язки деталізують предмет договору, розкривають особливості відповідних правовідносин, у тому числі коли в них поєднуються елементи послуг та робіт.

Проаналізувавши договори про надання маркетингових/рекламних/медійних послуг, можна виділити такі основні обов’язки замовника: сприяння одержанню послуги, оплата маркетингових послуг та прийняття виконаних робіт. Для виконавця головний обов’язок — надання маркетингової послуги. Питання про те, чи включати до договору положення щодо забезпечення нерозголошення отриманої інформації та гарантування досягнення певного позитивного результату, залишається на розсуд сторін.

Важливий аспект — хто саме має надавати маркетингову послугу. Відповідно до усталеної практики та положень Міжнародного кодексу ICC/ESOMAR з практики маркетингових та соціальних досліджень, цілком можливим є залучення виконавцем інших осіб (субпідрядників) для виконання обов’язків за договором про надання маркетингових послуг. Відповідно до положень ст. 902 Цивільного кодексу, виконавець має надати послугу особисто. Щоб передати виконання договору іншій особі, необхідно про це зазначити в договорі. При цьому відповідальність за порушення договору в повному обсязі залишається на виконавцеві (генеральному підряднику).

Щодо відповідальності сторін, то більшість науковців не вважає таку умову істотною для цього типу договорів. Положення чинного цивільного законодавства України в достатньому обсязі забезпечують функціонування комплексного та цілком ефективного механізму цивільно-правової відповідальності, в тому числі щодо надання послуг. Зазвичай цей розділ заповнюється за загальними правилами відповідно до закону.

Підсумовуючи вищевикладене, слід зауважити, що неможливо передбачити всі умови та особливості договорів надання маркетингових, рекламних та медійних послуг через різноманітність правовідносин, що виникають у цій сфері. Предмет, права та обов’язки сторін, оплата, строки та відповідальність — головні аспекти таких договорів, але їх зміст у кожному випадку буде особливим. Сувора стандартизація щодо формулювання умов договору може обмежити можливість сторін максимально повно й індивідуально узгодити всі тонкощі та особливості своїх взаємин.

Ще одним важливим аспектом таких договорів є документальне підтвердження фактичного надання та отримання маркетингових послуг. Це питання, як і відображення витрат на маркетинг у бухгалтерському обліку підприємства, особливо цікавить податкові органи під час проведення перевірок.

Прямий зв’язок придбаних маркетингових послуг з господарською діяльністю підприємства може бути підтверджений такими документами:

  • Наказом по підприємству та Планом маркетингових заходів. Враховуючи специфіку маркетингових послуг та договорів, що їх регламентують, підприємство повинно підготувати належним чином оформлені первинні документи, які підтверджують мету, об’єктивну потребу, економічну доцільність, а також можливість надання таких послуг відповідними контрагентами, враховуючи необхідний час, конкретне місце, матеріальні ресурси, необхідні для надання таких послуг.
  • Договором про надання маркетингових послуг, оформленим відповідно до вимог чинного законодавства. У договорі слід зазначити, що результат наданих маркетингових послуг оформлюється актом приймання-передачі послуг та письмовим звітом.

Акт приймання-передачі маркетингових послуг або інший документ, що підтверджує фактичне надання таких послуг, а також звіт, наприклад, про проведення маркетингових досліджень, зокрема, але не виключно, слугують підтвердженням фактичного отримання маркетингових послуг.

Акт приймання-передачі обов’язково повинен мати всі реквізити первинних документів відповідно до п. 2 ст. 9 Закону України від 16.07.1999 р. №996‑XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»: назву документа; дату і місце складання; найменування підприємства, від імені якого був складений документ; зміст та обсяг господарської операції; одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дозволяють ідентифікувати особу, яка брала участь у господарській операції. Окрім того, в актах наданих послуг рекомендовано зазначити конкретний перелік наданих послуг, місце і дату їх надання, а також вказати, в чому виражається їх результат.

У звіті про проведення маркетингових досліджень мають бути викладені результати таких досліджень з обов’язковим додаванням звітних матеріалів, які можуть підтвердити, що замовник дійсно отримав певні послуги, та рекомендації щодо подальших дій. Зазвичай у звіті міститься така інформація:

  • аналіз конкуренції між найбільшими виробниками на оптовому і роздрібному ринках продажу та оцінка рівня конкуренції;
  • основні тенденції розвитку ринку, динаміка зміни цін, асортимент продукції (товару);
  • політика ціноутворення, аналіз імпорту й експорту продукції та вплив на ринок;
  • потенційні споживачі та кількісні показники (місткість ринку) планованого продажу;
  • прогнозний план продажу;
  • оцінка ризиків, фінансовий план, аналіз ефективності проекту;
  • прогнозний рівень рентабельності, термін окупності проекту;
  • висновки та рекомендації за результатами проведеного дослідження.

Чим більша доказова і змістовна база маркетингового або рекламного заходу, тим більше шансів, що податківці не матимуть претензій до таких господарських операцій. В гіршому випадку, суду буде цього достатньо для скасування податкових повідомлень-рішень.

Платнику податків завчасно слід потурбуватися про правильне оформлення первинних документів, деталізацію об’єкта надання послуг, змістовність відомостей про вид наданих послуг та їх якість, наявність висновків та рекомендацій. У деяких випадках не зайвим буде підтвердити фактичне використання одержаних маркетингових послуг у господарській діяльності та їх позитивний результат (наявність економічного ефекту).

Судова практика щодо цього питання здебільшого позитивна для підприємств, але все залежить від повноти та правильності документального оформлення отримання маркетингових послуг.

Статтю опубліковано у виданні “Юридична газета” №7 (713) від 14 квіиня 2020 року.