Автор: Виктория Шульга
Юрист, ЮК «Правозащита Украина» 

Главные аспекты договоров в сфере маркетинга, рекламы, медиа

Маркетинг, реклама и медиа — без этого не обходится ни один день современного человека. Так или иначе, мы постоянно сталкиваемся с этими категориями. Начнем с терминологии.

Маркетинг — это деятельность, направленная на достижение целей предприятий, учреждений, организаций путем формирования спроса и максимального удовлетворения потребностей потребителей. В широком смысле назначения маркетинга заключается в определении и удовлетворении человеческих и общественных потребностей.

Реклама — это направление в маркетинговых коммуникациях, в рамках которого проводится распространение информации для привлечения внимания к объекту рекламирования с целью формирования или поддержания интереса к нему.

Медиа (в широком смысле) — это единственное среду, используют, чтобы передавать данные в любых целях. В узком смысле, с привязкой к рекламе — это обобщающее понятие средств коммуникации с потребителем для передачи ему рекламного сообщения.

На уровне закона определение понятия «маркетинга» закреплено в пп. 14.1.108 п. 14.1 ст. 14 Налогового кодекса Украины. Это понятие достаточно широкое. Маркетинг — это услуги, обеспечивающие функционирование деятельности налогоплательщика в сфере изучения рынка, стимулирования сбыта продукции (работ, услуг), политики цен, организации и управлении движения продукции (работ, услуг) к потребителю и послепродажного обслуживания потребителя в пределах хозяйственной деятельности такого плательщика налогов.

Маркетинговым услугам относятся услуги по размещению продукции налогоплательщика в местах продажи, услуги по изучению, исследованию и анализу потребительского спроса, внесение продукции (работ, услуг) налогоплательщика к информационным базам продажи, услуги по сбору и распространению информации о продукции (работы, услуги). Фактически, законодатель включил в понятие маркетинговых услуг также рекламу и медиа.

В этой статье рассмотрим основные аспекты договоров очерченной категории именно на примере договора о предоставлении маркетинговых услуг. Договоры в сфере рекламы, маркетинга, медиа по своей природе являются договорами о предоставлении услуг. Общие положения договора о предоставлении услуг указаны в гл. 63 Гражданского кодекса Украины «Услуги. Общие положения». В соответствии со ст. 901 Гражданского кодекса, по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, которая потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором.

Согласно Гражданскому кодексу Украины, содержание договора составляют условия (пункты), определенные по усмотрению сторон и согласованные ими, а также условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства. Согласно ст. 638 Гражданского кодекса, договор считается заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям договора. Существенные условия договора — это условия о предмете договора, условия, которые определены законом как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Аналогичная правовая позиция была установлена ​​Хозяйственным кодексом Украины. Кроме того, ч. 3 ст. 180 установлено право, по которому к любому хозяйственного договора должны быть включены условия о предмете, цены и срока действия договора.

В разделе «Предмет договора», как правило, находит отражение характеристика маркетинговой услуги и в некоторых случаях вещи, которые касаются ее предоставления. Предметом договора о предоставлении маркетинговых услуг выступают собственно маркетинговые услуги, вещи (продукт), которые являются предметом маркетинговых услуг, а также вещи, которые являются результатом выполнения обязанностей исполнителем по договору. При этом маркетинговая услуга представляет собой непосредственный предмет договора, тогда как соответствующие вещи как предметы материального мира — косвенные услугой предметы.

Чтобы в дальнейшем не возникло вопросов и проблем со стороны, скажем, налоговиков, предмет маркетинговых услуг должно быть достаточно детализированным. Нужно указать характер такой услуги (исследования, аналитика, составление маркетинговых планов, программ, стратегии, политики, консультации, предоставляемых исполнителем заказчику, размещение рекламных материалов, размещение товаров в торговом зале или в месте продажи, услуги по лидогенерации т.д.).

Для минимизации рисков возникновения недоразумений предмет договора можно более подробно описать в отдельных документах (приложениях к договору), отметить, что предметом договора являются маркетинговые услуги, определенные в приложении, или маркетинговая услуга по проведению научного исследования в соответствии с заданием, отраженного в приложении к договору. В некоторых случаях целесообразно прописать преамбулу договора, где предоставить толкование соответствующих понятий, раскрыть содержание тех или иных операций.

Срок договора о предоставлении услуг определяется по договоренности сторон, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Условие о сроке в контексте договоров о предоставлении маркетинговых услуг не всегда может рассматриваться как существенная. В определенных случаях, например, в консенсуальных договорах, исполнение обязанности зависит от факта получения определенной информации о продукте или других объектов права (в частности, рекламного материала или продукта). В таком случае временные параметры могут иметь условный характер.

В процессе предоставления рекламных услуг важным является общий объем эфирного времени, отводимого для рекламы в течение определенного срока, а не периодичность выхода на экраны рекламного ролика. Для определенных мероприятий (например, дегустации) важным может быть срок исполнения обязанности, который нельзя установить заранее на момент заключения договора. Можно определить количество таких акций и их продолжительности, однако не временные рамки.

Срочными, как правило, договоры об осуществлении маркетинговых исследований, когда бизнесу срочно нужна определенная информация о рынке. Для заказчика маркетинговой услуги обычно в приоритете больше качество услуги, чем срочность. При отсутствии особых условий при заключении договоров пользуются обычными условиями, предусмотренными ст. 530 Гражданского кодекса.

В договоре о предоставлении маркетинговых услуг стороны отмечают плату за предоставление услуг и порядок расчетов. Цена договора является определенной денежной суммой, уплачиваемой покупателем за получаемую от продавца вещь или услугу. В контексте практики заключения договоров о предоставлении маркетинговых услуг стороны могут указать почасовую оплату, твердую фиксированную сумму расходов и вознаграждения, условную вознаграждение, выплачиваемое в случае достижения определенного положительного результата.

Часто бывает невозможно сразу полностью рассчитать стоимость маркетинговых услуг, тогда целесообразно отметить разбивку оплаты на аванс и полную оплату маркетинговых услуг после их предоставления. В таком случае можно указать не фиксированную цену договора, а ожидаемую стоимость. Как установлено ст. 903 Гражданского кодекса, если договором предусмотрено предоставление услуг за плату, заказчик обязан оплатить предоставленную ему услугу в размере, в сроки и в порядке, которые установлены договором. Если договор бесплатный, заказчик обязан возместить исполнителю все фактические расходы, необходимые для исполнения договора (ст. 904 Гражданского кодекса).

Существенными условиями для договора о предоставлении маркетинговых услуг также «Права и обязанности сторон». В этом разделе договора указываются конкретные действия, которые имеют поступить заказчик и исполнитель, или совершения которых они должны воздержаться. Именно права и обязанности детализируют предмет договора, раскрывают особенности соответствующих правоотношений, в том числе, когда в них сочетаются элементы услуг и работ.

Проанализировав договоры о предоставлении маркетинговых / рекламных / медийных услуг, можно выделить следующие основные обязанности заказчика: содействие получению услуги, оплата маркетинговых услуг и принятия выполненных работ. Для исполнителя главной обязанности — предоставление маркетинговой услуги. Вопрос о том, включать в договор положения по обеспечению неразглашении полученной информации и обеспечения достижения определенного положительного результата, остается на усмотрение сторон.

Важный аспект — кто именно должен предоставлять маркетинговую услугу. Согласно установившейся практики и положений Международного кодекса ICC / ESOMAR по практике маркетинговых и социальных исследований, вполне возможно привлечение исполнителем других лиц (субподрядчиков) для выполнения обязанностей по договору о предоставлении маркетинговых услуг. В соответствии с положениями ст. 902 Гражданского кодекса, исполнитель должен предоставить услугу лично. Чтобы передать исполнение договора другому лицу, необходимо об этом указать в договоре. При этом ответственность за нарушение договора в полном объеме остается за исполнителем (генеральным подрядчиком).

Об ответственности сторон, то большинство ученых не считает такое условие существенным для этого типа договоров. Положения действующего гражданского законодательства Украины в достаточном объеме обеспечивают функционирование комплексного и вполне эффективный механизм гражданско-правовой ответственности, в том числе о предоставлении услуг. Обычно этот раздел заполняется по общим правилам в соответствии с законом.

Подытоживая вышеизложенное, следует отметить, что невозможно предусмотреть все условия и особенности договоров оказания маркетинговых, рекламных и медийных услуг через разнообразие правоотношений, возникающих в этой сфере. Предмет, права и обязанности сторон, оплата, сроки и ответственность — главные аспекты таких договоров, но их содержание в каждом случае будет особенным. Строгая стандартизация по формулированию условий договора может ограничить возможность сторон максимально полно и индивидуально согласовать все тонкости и особенности своих взаимоотношений.

Еще одним важным аспектом таких договоров является документальное подтверждение фактического предоставления и получения маркетинговых услуг. Этот вопрос, как и отражения расходов на маркетинг в бухгалтерском учете предприятия, особенно интересует налоговые органы при проведении проверок.

Прямая связь приобретенных маркетинговых услуг с хозяйственной деятельностью предприятия может быть подтвержден следующими документами:

Приказом по предприятию и Планом маркетинговых мероприятий. Учитывая специфику маркетинговых услуг и договоров, которые регламентируют, предприятие должно подготовить надлежащим образом оформленные первичные документы, подтверждающие цель, объективную потребность, экономическую целесообразность, а также возможность предоставления таких услуг соответствующими контрагентами, учитывая необходимое время, конкретное место, материальные ресурсы, необходимые для предоставления таких услуг.

Договором о предоставлении маркетинговых услуг, оформленным в соответствии с требованиями действующего законодательства. В договоре следует отметить, что результат предоставленных маркетинговых услуг оформляется актом приема-передачи услуг и письменным отчетом.

Акт приема-передачи маркетинговых услуг или другой документ, подтверждающий фактическое предоставление таких услуг, а также отчет, например, о проведении маркетинговых исследований, в частности, но не исключительно, служат подтверждением фактического получения маркетинговых услуг.

Акт приема-передачи обязательно должен иметь все реквизиты первичных документов в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона Украины от 16.07.1999 г. №996-XIV «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине»: название документа; дату и место составления; наименование предприятия, от имени которого был составлен документ; содержание и объем хозяйственной операции; единицу измерения хозяйственной операции; должности лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личную подпись или другие данные, позволяющие идентифицировать лицо, принимавшее участие в хозяйственной операции. Кроме того, в актах оказанных услуг рекомендуется отметить конкретный перечень предоставляемых услуг, место и дату их предоставления, а также указать, в чем выражается их результат.

В отчете о проведении маркетинговых исследований должны быть изложены результаты таких исследований с обязательным добавлением отчетных материалов, которые могут подтвердить, что заказчик действительно получил определенные услуги, и рекомендации относительно дальнейших действий. Обычно в отчете содержится следующая информация:

  • анализ конкуренции между крупнейшими производителями на оптовом и розничном рынках продажи и оценка уровня конкуренции;
  • основные тенденции развития рынка, динамика изменения цен, ассортимент продукции (товара);
  • политика ценообразования, анализ импорта и экспорта продукции и влияние на рынок;
  • потенциальные потребители и количественные показатели (емкость рынка) планируемой продажи;
  • прогнозный план продажи;
  • оценка рисков, финансовый план, анализ эффективности проекта;
  • прогнозный уровень рентабельности, срок окупаемости проекта;
  • выводы и рекомендации по результатам проведенного исследования.

Чем больше доказательная и содержательная база маркетингового или рекламного мероприятия, тем больше шансов, что налоговики не будут иметь претензий к таким хозяйственных операций. В худшем случае, суда этого достаточно для отмены налоговых уведомлений-решений.

Налогоплательщику заранее следует позаботиться о правильном оформлении первичных документов, детализацию объекта оказания услуг, содержательность сведений о виде предоставляемых услуг и их качество, наличие выводов и рекомендаций. В некоторых случаях не лишним будет подтвердить фактическое использование полученных маркетинговых услуг в хозяйственной деятельности и их положительный результат (наличие экономического эффекта).

Судебная практика по этому вопросу в основном положительная для предприятий, но все зависит от полноты и правильности документального оформления получения маркетинговых услуг.

Статью опубликовано в издании «Юридическая газета» №7 (713) от 14 апреля 2020 года.